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Tutto iniziò quando un prestigioso studio legale di Milano, attivo in materia bancaria e finanziaria, richiese la nostra collaborazione per comprendere il funzionamento di un derivato.

Tutto iniziò quando un prestigioso studio legale di Milano, attivo in materia bancaria e finanziaria, richiese la nostra collaborazione per comprendere il funzionamento di un derivato, un complesso contratto (nel caso specifico uno swap di tassi di interesse) dall'effetto talmente devastante da pregiudicare la stessa esistenza dell'impresa contraente. Lo strumento finanziario era stato proposto da un istituto bancario italiano in concomitanza con l'accensione di un finanziamento a tasso variabile a medio termine, apparentemente allo scopo di proteggere la società contro il rialzo dei tassi d'interesse, Secondo quanto esposto dal funzionario della banca erogante il contratto avrebbe dunque dovuto configurarsi come un'assicurazione, il cui contraente paga un premio, limitato, per assicurarsi contro un rischio potenzialmente illimitato.

Nella realtà dei fatti la rapida riduzione del costo del denaro, avvenuta nei mesi successivi, implicò al contrario perdite ingenti, e assolutamente inattese, per il sottoscrittore, che decise quindi di rivolgersi allo studio legale specializzato in materia per tutelare i propri diritti nei confronti della banca. A seguito della scomposizione da noi effettuata dell'interest rate swap nelle sue componenti di base (svariate opzioni "put" e ulteriori parametri e moltiplicatori), è risultato che la banca proponente aveva fatto assumere all'ignara PMI la funzione di "assicuratore" del proprio portafoglio obbligazionario contro la caduta dei tassi d'interesse. Non contenta di ciò, attraverso l'utilizzo di moltiplicatori introdotti solo nel proprio interesse, la banca aveva ingegnosamente aumentato a dismisura i propri profitti a spese del cliente.

 Poiché purtroppo non si tratta di un caso isolato, ma analoghi abusi sono stati perpetrati negli anni passati ai danni di imprese private e di enti pubblici, desideriamo porre le nostre competenze teoriche e la nostra esperienza sul campo al servizio di quanti ritengano di esser stati danneggiati, per negligenza o per dolo, tramite strumenti finanziari derivati o strutturati di elevata complessità. Negli anni passati sono stati incautamente creati e immessi sul mercato strutturati molto più complessi, costituiti dalla combinazione di tre o più strumenti derivati, e di cui imprese o enti hanno spesso fatto le spese.

I derivati e gli strutturati possono assolvere alternativamente, in base al fabbisogno ed alle finalità del contraente, a finalità di:

  • copertura: riduzione o assicurazione, parziale o totale, contro un rischio (di mercato, di tasso, ecc.); l'utilizzo è quindi potenzialmente assai ampio.Ad esempio, in uno scenario caratterizzato da bassi tassi d'interesse la PMI che ha debiti finanziari a medio/lungo termine può utilizzare uno swap fra tassi di interesse per coprirsi dal rischio di aumento del tasso d'interesse debitorio;

  • speculazione o arbitraggio: scommesse o possibilità di trarre vantaggio da inefficienze del mercato, spesso amplificando profitti e rischi grazie alla leva finanziaria: in entrambi i casi si tratta di attività riservate ad investitori estremamente sofisticati. Swap di tassi di interesse ed "up front"

Gradualmente, nel corso del tempo, i semplici derivati sono stati sostituiti da strutturati più articolati e sono stati via via collocati presso la clientela PMI prodotti con componenti particolarmente complesse, contenenti non poche opzioni implicite e moltiplicatori. Questi prodotti, poco intelligibili e valutabili dal cliente aziendale, comportando calcoli complessi, basati su stime e valutazioni sofisticate, sono frequentemente di difficile o nulla comprensione anche per la rete commerciale dell'Istituto che li colloca, con conseguente incapacità di valutazione e controllo del rischio non solo da parte del contraente, ma anche del venditore finale.

Qualche Istituzionale nel recente passato ha spinto numerose PMI, in concomitanza con la concessione di finanziamenti a M/L termine oppure ad operazioni di leasing, all'acquisto di derivati e strutturati ad alta componente speculativa, spacciandoli come un prodotto di tipo "assicurativo" volto solamente a coprire il rischio di un rialzo dei tassi d'interesse. In molti casi, il contratto originale è stato successivamente rimodulato, aumentando l'importo nozionale di riferimento, con il pretesto di posticipare o ridurre la perdita che si era nel frattempo creata. E' stato in tal modo invece creato un nuovo prodotto, che ha esposto l'azienda ad un rischio nettamente superiore a quello che si voleva neutralizzare. La natura speculativa dello strutturato, di cui l'investitore era inizialmente ignaro, si è ulteriormente accentuata, andando ad operare su importi del tutto incongruenti e sproporzionati a quelli delle poste di bilancio che avrebbe dovuto proteggere. Lo strumento, già di per sé inadeguato alla sottoscrizione del primo contratto, si è trasformato in un prodotto con finalità non richieste ed un livello di rischio immotivato, non correttamente esplicitato ed inaccettabile per il cliente, qualora ne fosse stato a conoscenza. Per sottrarsi agli obblighi risultanti dalla disciplina generale prescritta per tutti i rapporti di investimento finanziario, gli Istituti Bancari fanno firmare una dichiarazione nella quale il legale rappresentante della società contraente dichiara che la sua rappresentata è operatore qualificato ai sensi dell'art. 31 del regolamento 11522 della Consob, anche se tale circostanza molto spesso non sussiste realmente (quasi mai in una impresa di dimensioni piccole o medio-piccole). Premesso che non è obiettivo della presente nota delineare in maniera esaustiva le possibili motivazioni su cui basare un'azione legale per invocare la nullità di tale dichiarazione, tali operazioni sono tuttavia quasi sempre caratterizzate dalla presenza di numerosi punti deboli, sotto il profilo contrattuale, da quello dell'ingegneria finanziaria utilizzata e da quello dell'insufficiente o ingannevole informazione su rischi e costi dell'operazione fornita al cliente. Se evidenziati attraverso un'adeguata, approfondita perizia, tali risultanze possono consentire di dare immediatamente luogo a puntuali contestazioni nei confronti dell'istituto bancario emittente o distributore del prodotto finanziario.

Nonostante la complessità della materia, che la nostra società è abituata ad analizzare in tutte le sue componenti, è nostra prassi predisporre una perizia tecnica completa, ma di facile comprensione anche da parte dei "non addetti al lavori", che spieghi con chiarezza la composizione degli strumenti strutturati utilizzati e l'evoluzione di tutte le variabili in gioco, nonché la probabilità di profitti e perdite di diversa entità, in modo da evidenziare se e in quale misura il proponente abbia, più o meno scientemente, venduto alla PMI un "prodotto con il baco", cioè palesemente sbilanciato a proprio favore. Infatti, sulla base della nostra esperienza, il punto cruciale in un'eventuale controversia in materia di derivati e strutturati è riuscire a far comprendere all'Autorità Giudicante (Arbitro o Tribunale) che è stato collocato dall'Istituto bancario un prodotto non solo privo della valenza e delle finalità richieste dal contraente, ma addirittura incongruente come entità e dannoso in quanto ad effetti, in rapporto alle poste di bilancio dell'azienda cliente; il tutto a solo vantaggio del proponente, che ha approfittato dell'insufficiente competenza dell'acquirente. Tale analisi quantitativa finanziaria deve successivamente venire integrata da una consulenza legale, basata sull'analisi fattuale e cronologica di tutta la documentazione contrattuale e contabile disponibile. Alpha Management collabora con qualificati studi legali, con specifica conoscenza della materie finanziarie ed interessati ad assistere la clientela del segmento PMI, eventualmente concordando il loro onorario in funzione del risultato/risarcimento conseguito, in una logica di "pay-per-result" come da prassi consolidata in altri paesi e, ora, consentita anche in Italia.

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